化解拆迁之痛，关键不在谁来拆迁

拆迁主体拟将变成政府而非开发商，房屋征收应当先补偿后搬迁，断水断电搞拆迁将明确追责……这些内容出自近日发布的《济南市国有土地上房屋征收与补偿办法（征求意见稿）》（以下简称征求意见稿）。依上位法观察，后两项均无新意，而最受舆论瞩目的，就是拆迁主体之变。

政府主导拆迁还是由开发商主导拆迁，争议由来已久。较具代表性的批评来自于“政府中立论”——在拆迁人和被拆迁人之间，政府不必、也不能放弃其监管者的角色，而主动走上前台。

从理论上分析，我也支持“政府中立论”。但又必须指出，这一判断与当下的国情存在一定程度上的脱节。

拆迁源于土地征用，是涉及土地法律关系范畴的法律行为。依征用的主体不同，有国家征用和商业征用之别。如系国家征用，必须基于公共利益的需要，否则，就理应按商业征用的规则行事。因国家征用而引发的拆迁，其当事人一方为国家，另一方为居民。这是典型的公权与私权的碰撞。无论是由当事双方还是由政府单方主导征用和拆迁过程，依物权法的规定，都需充分尊重和保障公民的财产权，给予公民合理补偿，并严格依法定程序进行。

对于因商业征用而引发的拆迁而言，本是纯粹的民事关系。必须按照自愿、公平、等价、有偿等民商事活动基本原则进行。商业拆迁无论如何也不能由政府主导，甚至也不能由政府站在第三方来行使仲裁权。商业征用中的拆迁补偿实质是民事财产关系的调整，根据《立法法》的规定，在“民事基本制度”上只能制定法律。换言之，各地均无权制定调整基本民事权利的法规。

政府拆迁和商业拆迁，是两类性质截然有别的拆迁方式。笼统地规定谁是拆迁主体，不但缺乏法理支撑，更无法律依据。当下拆迁纠纷频发，在很大程度上就在于一些商业拆迁假行政拆迁之名，对被拆迁人的合法权益肆意侵害。所以说，不管各地的拆迁新政如何变革，如在制度上对两类拆迁仍不加以严格区分，恐又是“新瓶旧酒”。

除却行政拆迁与商业拆迁的区别，更应关注的还在于，必须区分征收与拆迁。征收是拆迁的前提。济南试图推动的拆迁新法，亦冠名“房屋征收与补偿办法”。若能做到“无征收即无拆迁”，谁是拆迁主体也就不重要了。

就拿近日连续发生的几起因拆迁而引发的碾压事件来说，都是征收协议并未完成，拆迁队就忙不迭地开进了在法律上还属于村民的土地。这压根就不是什么拆迁主体的问题，而是财产权保护的问题。是地方政府背离了依法行政的基本立场，错误地站在了开发商或拆迁队一边，才使得公民的财产权遭受公然的侵犯而得不到有效救济。若只是确认政府为拆迁主体，这样的地方性“新政”当然无法让人期待。

王琳 （海南大学法学院副教授）