我们最熟悉的是“他国的”法律

　　漫画/曹一

马建红（法学博士）

对于学法律且了解美国法律制度的人来说，美国联邦法院的重要性是不言而喻的。在林达的《一路走来一路读》一书中，它被称为“美国的镇国之柱”，因为正像托克维尔所说，在美国几乎所有重要的问题最终都会转化为法律问题，而终极解决法律问题的职责，则属于坐镇联邦最高法院的九个大法官。对于他们已经说“不”的案件，再无上诉或申诉的可能，除非诉之于公众或者公众在国会的代表。因为在一定的程序范围内，国会有权力和能力以事后立法推翻法院的判决，或者与各州联合制定宪法修正案。

可以说美国的法律最终由这九人说了算，严格地说是五位，因为只要有五位形成多数意见，那法律规则就算定下来了，除非出现了新判例，法律规则才有修改的可能。因此人们开玩笑说美国其实是一个由九人治理的“人治”国家，而非法治国家，也不是没有道理。当这九人中5：4的格局被打破的时候，也就意味着法律走向的变化。所以，前几天安东宁·斯卡利亚大法官去世的消息刷爆朋友圈儿，也就在情理之中了。因为美国的联邦最高法院实行严格的“员额制”，自从1869年以来，不管美国的人口怎么增长，案件数量如何激增，大法官人数就没有突破过9人。虽然联邦法官由总统提名并提交参议院以多数票通过后任命，不过，对于终身任职的联邦法官来说，只有他自己和上帝可以决定总统是否有这样的好运气：法官宣布退休，是他自己不想干了；法官去世，是上帝不让他干了。而这也正是大法官们牛气冲天的原因，宣布国会通过的法律和行政分支的行政行为违宪，在审判中只遵从自己内心确信的司法哲学，没有终身制的保障是不可想象的。

其实不唯美国公众关注此事，中国法学界也是一样的骚动。这几天，有关斯卡利亚在诸如支持人民持有和携带武器的权利、反对堕胎、反对同性婚姻、认可死刑、维护州权等法律问题上的判决意见，在法律人圈儿里被广为分享。而笔者也不能“免俗”，在“重温”2003年三“访”美国联邦最高法院的博文中，尤其对第三次旁听最高法院口头辩论时，与斯卡利亚大法官的“一面之缘”津津乐道。而这“一面”，无非就是坐在旁听席上，远远地望着伦奎斯特法院时期的那九位大法官，听天书似的聆听律师的辩论与大法官们的提问。当时的斯卡利亚按资历排在第四位。说实话，我当时对他没什么印象，我更喜欢的是第一位女大法官桑德拉·奥康纳，她的票往往成为“摇摆的”第五票，在诸多案件中起着“一票定音”的作用。当然，我这会儿的“显摆”虽貌似轻描淡写，其实我内心里深知这次旁听机会对于法律人来说是多么的幸运和难得。因为整个法庭共有300个坐席，通常传媒会分到19到33个，大法官的家属和律师公会的成员分配到79到93个预留席位。剩下的188个座位则留给公众，实行先来后到原则。所以要去听审，就必须在法院前台阶下的小广场排队。而我在此前一次旁听有关Affirmative Action所引起的所谓“反向歧视”案的打算，就因为人多而未能如愿。因为在美国人心目中的大案要案，与关涉公众的宪法权利与否有关，而与受审的人是否大老虎无关。近年来，赴美旅游的人越来越多，而去华盛顿时参观最高法院也是一个“规定动作”，不过能真正旁听最高法院口头辩论的机会依然很少，我的那次听审，尤其是有斯卡利亚大法官参加的口头辩论，仍然可以继续作为我“炫耀”的资本。

斯卡利亚大法官的离世，我藉此又翻出了他的传记，即比斯丘皮克所著的《最高法院的“喜剧之王”——安东宁·斯卡利亚大法官传》，在该书的封底对斯卡利亚有这样的介绍，“立场保守，却文笔犀利；争强好胜，但逻辑严密；性格狂放，可魅力十足，这些貌似矛盾的特质，却集中在安东宁·斯卡利亚大法官一人之身，使他呈现出复杂面貌。两百多年来，美国联邦最高法院出现过诸多富有个性的大法官，但像斯卡利亚这样将司法立场、人格魅力发挥到极致的，却独一无二。”斯卡利亚大法官去世后，有些媒体报道说这将引发“美国政坛的震动”。震动是肯定的，不过似乎也不必太过担心。曾经和美国的一位法学教授交流，他说在美国总是有两种势力，一种往左走，一种往右走，双方都在民众面前争吵，最后选出来的方案会刚好居中。这也是为什么保守派和自由派总是“各领风骚几十年”，而不会一枝独秀的原因吧。

拉拉杂杂写了这么多，却仍觉意犹未尽。猛然意识到我们最熟悉的竟然是“他国的”法律、法官和司法，操心的是“他国的”法律发展走向，不禁有些惭愧。像许多人一样，笔者对我国最高法院有多少法官并不知晓，大法官们发表过什么里程碑式的判决意见书也不太清楚，个中原因，或许是体制使然吧。无论如何，立足本土才是我们应有的立场。