商业模式创新不应损害消费者权益

近日，江苏省南京市中级人民法院就江苏省消保委诉乐融致新电子科技(天津)有限公司(以下简称“乐融致新公司”)公益诉讼案作出一审判决，乐融致新公司败诉，江苏省消保委主张的“一键关闭”功能得到支持。该案审结再度引起了公众对开机广告问题的关注。

2013年以来，智能电视以其更具开放性、可选择性的用户体验，不断获得用户青睐，并逐步取代传统电视乃至数字电视，成为市场主流。几年来，随着市场的充分竞争，智能电视硬件的利润空间越来越小，依靠降价等传统营销手段促销几无空间，于是另辟蹊径寻找新的盈利增长点就成了众多电视生产企业的不二选择。在此背景下，开机广告便逐渐成为整个行业的主要商业模式和重要利润来源。

按理说，作为以营利为目的的企业，广开思路获取利润无可厚非，但任何利润的实现都应该以合法为前提，智能电视开拓开机广告商业模式也应如此。但从此前媒体的调查报道看，很多企业在宣传销售智能电视时，并没有向消费者充分告知使用智能电视必须观看时长不等的广告，且该广告不能关闭。这种行为不仅侵犯了消费者的合法权益，而且让消费者在使用时颇受困扰。

首先，消费者没有依法享受到知情权。一般情况下，消费者的这项权利是以经营者的充分告知实现的。经营者在销售智能电视机前，就应该以足以引起消费者注意的方式，告知消费者是否有开机广告、开机广告持续多长时间、能否关闭等事项。这种告知义务的履行，既是消费者知情权实现的必要条件，也是消费者自主选择权行使的基础，但很多经营者要么只强调智能电视的低价却对开机广告只字不提，要么在销售时使用经过改造后的、没有开机广告的样机糊弄行事。

其次，消费者的自主选择权没有得到保障。依照我国消费者权益保护法的规定，消费者有决定购买或者不购买某一品牌智能电视机的权利，在使用智能电视机时也有看和不看开机广告的权利。但现实中消费者的这项权利几乎是不存在的：一是所有智能电视机的开机广告都是同一模式，使消费者在享有知情权的情况下也没得选择，二是一些经营者以没有开机广告为卖点提高售价，使得很多消费者只能被动接受无法关闭的开机广告，这就致使法律赋予消费者拒绝强制交易的公平交易权也被剥夺了。

当然，智能电视开机广告是否为互联网广告，是否受广告法规制一直存在争议。依据我国广告法规定，利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。另据我国消费者权益保护法规定，经营者未经消费者同意或者请求，或者消费者明确表示拒绝的，不得向其发送商业性信息。这就意味着智能电视开机广告的定性非常关键。

此次南京市中级人民法院认为其属于互联网广告，并依据广告法、消费者权益保护法对江苏省消保委的诉讼请求予以支持。不过2015年有法院在审理类似案件时，则以智能电视广告并非互联网广告为由，并未支持消费者一键关闭开机广告的诉讼请求。这种认识上的分歧也导致即便一些行业协会、消委会出台了智能电视开机广告服务规范，但仍有一些智能电视生产厂家通过各种方式绕开约束。此次江苏省消委会在之前长达一年的约谈、跟踪和监督基础上，对拒不整改的乐融致新公司依法提起消费民事公益诉讼，也是试图通过法律途径厘清这一问题，更好维护消费者权益。

在笔者看来，相对于2015年智能电视产业的发展，目前智能电视同互联网的结合度在不断提高，并且智能电视开机广告和电视广告在发布者（前者发布者为智能电视生产企业，后者为电视台）和播出方式上存在差异（前者是在电视机尚未接收到电视信号前通过互联网实现播出和调整的，后者则是通过电视台发出的电视信号播出的），因此，应当认定智能电视开机广告为互联网广告，南京市中级人民法院适用广告法作出判决，支持智能电视开机广告“一键关闭”功能是没有疑义的。

不过，据了解，目前乐融致新公司提起了上诉，那么此案最终如何判决还有待二审法院的审理。但是无论如何，此案的宣判对于整个产业还是有很大警示意义的，任何一种商业模式的创新，都应当尊重消费者知情权、选择权和公平交易权，如果想一味通过侵犯消费者权益、牺牲用户体验收获利益，那么这种商业模式最终也会遭遇消费者的“用脚投票”。

（作者系中国政法大学民商经济法学院副教授，北京市消费者法学会副会长）